Di seguito un interessante stralcio dell’ Ordinanza n. 1 del 3 maggio 2018
Nel procedimento n. 1803 avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con delibera n. 26327 dell’11 gennaio 2017, nei confronti del Consiglio Notarile di Milano.
La Corte in via preliminare, si è lungamente interrogata sulla propria legittimazione a sollevare questione di legittimità in via incidentale su una tale questione relativa alle Autority.
I presupposti per poter sollevare la questione di legittimità costituzionale sono stati, dunque, individuati nella necessità che il sindacato “non abbia a esplicarsi in astratto, ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di dubbia costituzionalità”, da parte di organi che “sebbene estranei alla organizzazione della giurisdizione” siano investiti di “funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge” e “siano all’uopo posti in posizione super partes” (Corte cost., sent. n. 226 del 1976 e sent. n. 83 del 1966). La ratio di fondo che informa l’indirizzo giurisprudenziale appena ricordato, nella medesima decisione appena citata, è stata individuata nella “esigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, più difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte” (Corte cost., sent. n. 226 del 1976 cit., tra le altre, sent. n. 406 del 1989 e sent. n. 384 del 1991). Se queste sono le coordinate rispetto alle quali verificare la legittimazione del Collegio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato a sollevare questione di legittimità costituzionale, ne deriva che lo stesso può essere ricondotto nell’alveo degli organi legittimati a sottoporre alla Corte i dubbi di costituzionalità sulle norme che è tenuto ad applicare; e ciò anche a voler ritenere preferibile l’indirizzo secondo il quale l’elemento soggettivo (“il giudice”) e l’elemento oggettivo (“il giudizio”) devono ricorrere cumulativamente.
Sotto il profilo soggettivo, la composizione dell’Autorità è tale da porla in una posizione di indipendenza e di neutralità, sottraendola a qualsiasi condizionamento “esterno” sia da parte degli organi di indirizzo politico, sia da parte di terzi.
In primo luogo, le procedure di nomina del Presidente e dei Componenti il Collegio dell’Autorità sono tali da sottrarre l’istituzione a qualsiasi condizionamento e controllo, collocandola al di fuori del rapporto di subordinazione gerarchica e della potestà direttiva del potere politico. Sul punto, l’articolo 10 della legge n. 287 del 1990 prevede, infatti, che i componenti dell’Autorità sono nominati d’intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica tra persone di notoria indipendenza e professionalità. E ciò diversamente rispetto a quanto disposto per altre autorità indipendenti i cui membri sono tutti o in parte di nomina governativa (Consob, Arera e Agcom), sebbene sia prevista la richiesta del parere della commissioni parlamentari competenti.
Ci si è dunque interrogati circa la natura e il ruolo costituzionale delle stesse e che, dopo diversi anni di silenzio e mutamenti istituzionali, si è imposto nuovamente all’attenzione della dottrina a seguito dell’ordinanza n.1, del 3 maggio 2018con cui l’AGCM ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 93-ter, comma 1-bis della legge 16 febbraio 1913 n.89, introdotto con la legge 27 dicembre 2017, n. 205.
Nel gennaio del 2017 l’Autorità aveva avviato un’istruttoria nei confronti del Consiglio notarile di Milano al fine di verificare la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza posta in essere in violazione dell’art. 2, l. 287/90 ’Autorità non appartiene all’ordine giudiziario, pertanto, formalmente non soddisfa i requisiti posti dall’art. 1, l. cost. n. 1/1948, e dall’art. 23, 1° co., l. n. 87/1953. Anzi, qualora li avesse soddisfatti, si sarebbe posto il problema del contrasto con il divieto di istituire giudici speciali.
Tuttavia, questa carenza formale non è un impedimento assoluto all’accesso. Infatti, pur nella consapevolezza di dover rispettare il divieto posto dall’art. 102 Cost., la Corte costituzionale, fin dalla sua istituzione, si è trovata di fronte all’esigenza di ampliare i confini dell’accesso alla propria giurisdizione.
Così la Corte costituzionale individua requisiti soggettivi e oggettivi. Affinché sia soddisfatto il requisito soggettivo, e l’organo possa essere considerato un giudice, la Corte richiede il rispetto del requisito dell’indipendenza, della terzietà e dell’imparzialità, nonché l’intervento nell’ambito di un procedimento basato sul rispetto del principio del contraddittorio. Perché sia integrato il requisito oggettivo, e quindi si possa parlare di giudizio, l’attenzione è posta sull’applicazione obiettiva di una norma e sulla (potenziale) definitività della decisione In questo contesto incerto si colloca l’AGCM. Le peculiarità che la connotano rispetto alle altre Autorità si colgono già, in una prospettiva storica, nella fase antecedente all’istituzione della stessa. In origine, infatti, le commissioni ministeriali proposero di affidare la tutela della concorrenza alla magistratura. Ciò a dimostrazione delle particolari caratteristiche di indipendenza, neutralità e terzietà necessarie per tutelare la funzione in oggetto, e della tipologia di attività richiesta: la sussunzione di fattispecie concrete in fattispecie astratte, secondo il sillogismo tipico dell’attività giurisdizionale.
Lo stesso Regolamento UE n. 1/2003 ripropone la libertà per gli Stati membri di scegliere se attribuire la funzione di tutela della concorrenza ad un organo giurisdizionale o ad uno amministrativo. Nella libertà di scelta sulle modalità di attuazione della disposizione si potrebbe intravedere un vincolo implicito nella necessaria indipendenza e neutralità del soggetto che decide in materia di concorrenza.
La Corte ha motivato la propria decisione sull’assenza di legittimazione attiva dell’Autorità sulla base della carenza del requisito di terzietà, manifestata palesemente dalla veste processuale di parte che la stessa ricopre.
La durata del mandato (limitata a sette anni e non rinnovabile), l’inamovibilità e il regime di incompatibilità
costituiscono, in secondo luogo, elementi importanti ai fini dell’indipendenza e della terzietà dell’Autorità. La durata limitata e non rinnovabile dell’incarico impedisce eventuali comportamenti opportunistici finalizzati ad ottenere una nuova nomina, operando prevalentemente nei confronti dei condizionamenti esercitabili dal potere politico. Il regime di incompatibilità garantisce che i componenti dell’Autorità, nell’esercizio del proprio mandato, non siano portatori di interessi diversi rispetto a quello che sono chiamati a tutelare.
Sicché la particolare e qualificata indipendenza dell’Autorità depone, senz’altro, per la sua assimilabilità ai soggetti che svolgono funzioni giurisdizionali, e per i quali l’articolo 104 Cost., in combinato disposto con l’articolo 101 Cost., prevede l’inamovibilità, assicurando la loro soggezione solo alla legge e l’autonomia dell’organizzazione giurisdizionale nel suo complesso.
Va, ancora, evidenziato che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è un’autorità amministrativa
indipendente rientrante nel genus delle autorità di garanzia, che svolge funzioni analoghe a quelle giurisdizionali, consistenti nella riconduzione di atti e fatti nell’ambito delle fattispecie astratte previste dalla legge antitrust, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte a partire dalla già citata sentenza n. 226 del 1976, in cui si è ritenuto che la Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità presenta i requisiti previsti dall’articolo 1 della legge n. 1 del 1948 e 23 della legge n.87 del 1953, nonostante si tratti di un organo estraneo all’organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibito a compiti di diversa natura. Ciò in quanto la Corte dei conti, in quella veste, svolge una funzione assimilabile a quella giurisdizionale, piuttosto che alla funzione amministrativa (Corte cost., sent. n. 83 del 1966).
In tal senso, si deve osservare che nell’esercizio della funzione di tutela della concorrenza, che rappresenta il nucleo principale della sua attività, l’Autorità non sceglie (pondera) tra una pluralità di interessi concorrenti (a differenza della pubblica amministrazione in senso classico che, pur in modo imparziale, è tenuta a bilanciare contrapposti interessi pubblici e privati), ma si limita, al pari di un giudice, ad applicare la legge al caso concreto. L’agire dell’Autorità non è, infatti, caratterizzato da profili di vera e propria discrezionalità amministrativa, potendosi al più ravvisare una discrezionalità di tipo tecnico, derivante dall’applicazione di regole tecniche di natura economica.
Tale funzione ha, inoltre, rilevanza costituzionale, considerata la centralità della disciplina concorrenziale nel sistema costituzionale, in cui la libera concorrenza e il corretto funzionamento del mercato sono considerati valori riconducibili ai principi sanciti dall’articolo 41 della Costituzione (Cons. St., 16 marzo 2006, n. 1397, Test diagnostici per diabetici).
Si deve poi rilevare che, a differenza di altre Autorità indipendenti, l’Autorità antitrust non regola e controlla uno specifico settore economico né persegue fini ulteriori rispetto a quello generale di tutela della concorrenza. Tant’è che, per evitare possibili commistioni tra interessi diversi, l’articolo 20 della legge n. 287 del 1990 è stato modificato e la funzione di enforcement antitrust, che nel settore delle comunicazioni e in quello del credito era stata originariamente attribuita alle Autorità di regolazione (allora, erano il Garante per la radiodiffusione e l’editoria, cui è poi subentrata l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e la Banca d’Italia), sentito il parere dell’Autorità, è stata affidata a quest’ultima.
Proprio perché svolge una funzione di garanzia, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha, dunque, un grado di indipendenza, pari alla terzietà che deve avere un giudice; mentre lo stesso livello di indipendenza non è rinvenibile con riferimento alle autorità di regolazione. A dimostrazione di quanto appena affermato depone la circostanza che le funzioni in materia antitrust potrebbero, in linea teorica, essere esercitate anche dal giudice; là dove, invece, i poteri di regolazione non potrebbero mai essere attribuiti ad organismi giurisdizionali.
Un ulteriore elemento a favore del carattere giurisdizionale delle funzioni svolte in materia di concorrenza è costituito dall’ampio spazio che nel corso dei procedimenti davanti all’Autorità viene dato ai principi del contraddittorio e della parità delle armi, di chiara derivazione processuale.
In tali procedimenti, oltre al diritto al contraddittorio documentale, è riconosciuto anche un diritto al contraddittorio orale, che può essere esercitato sia all’inizio dell’istruttoria che immediatamente prima della conclusione della stessa.
L’articolo 14, l. n. 287 del 1990, in funzione di garanzia del pieno esercizio del diritto di difesa, attribuisce, infatti, alle imprese e agli enti interessati la facoltà di chiedere l’audizione finale dinanzi al Collegio.
Più in particolare, al fine di garantire un contraddittorio ampio e qualificato e di assicurare la piena parità delle armi tra accusa e difesa, nel corso del procedimento volto all’irrogazione della sanzione non solo è previsto un esteso accesso ai documenti e al fascicolo della ‘accusa’, ma l’autorità inquirente (gli uffici) comunica alla ‘difesa’ (cioè a colui che è sottoposto a procedura sanzionatoria) tutte le prove a carico e a discarico (attraverso l’invio della Comunicazione delle risultanze istruttorie), sollecitando sulle stesse il contraddittorio in un’audizione davanti all’organo decidente (il Collegio).
La comunicazione alle parti dell’atto in cui vengono cristallizzati gli addebiti mossi nei loro confronti, nonché la possibilità ad essi riconosciuta di difendersi rispetto a tale documento nel corso di un’audizione orale, sono elementi di particolare rilievo poiché, mettendo il Collegio nella condizione di decidere in maniera equa e ragionevole sulla base delle conclusioni scritte e orali delle parti e degli altri documenti contenuti nel fascicolo, rendono il procedimento antitrust rispettoso dei requisiti prescritti dall’articolo 6 della Cedu. Sul punto è utile ricordare, a contrario, che è proprio la mancanza di tali elementi che ha indotto la Corte Edu a ritenere che il procedimento dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell’articolo 6 della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la parità delle armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di una udienza pubblica che permettesse un confronto orale (cfr., Corte europea dei diritti dell’uomo, Seconda sezione, causa Grande Stevens e altri c. Italia, sentenza 4 marzo 2014).
Inoltre, in base all’articolo 15 della l. n. 287 del 1990, l’Autorità, analogamente al giudice ordinario, può disporre l’inibitoria di alcuni comportamenti, intimando alle imprese di cessare l’infrazione, e condannare i soggetti al pagamento di sanzioni pecuniarie; il tutto con decisione che, ove non impugnata, è suscettibile di produrre effetti analoghi a quelli del giudicato.
Sussiste altresì un’adeguata separazione tra gli uffici che svolgono l’attività istruttoria e di formulazione delle contestazioni e l’organo competente ad assumere le decisioni (il Collegio). Secondo il Regolamento di organizzazione, infatti, gli uffici, cui spetta l’istruttoria dei casi e la formulazione delle ipotesi accusatorie o assolutorie, non dipendono dal Collegio, ma dal Segretario generale che sovrintende al loro funzionamento.
Tale separazione non è solo organizzativa, incidendo anche sulle funzioni esercitate: gli uffici istruttori effettuano le indagini, i cui risultati sono illustrati nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, atto degli uffici notificato alle parti del procedimento, sul quale queste ultime possono difendersi sia in forma scritta, attraverso la presentazione di memorie, sia nel corso dell’audizione orale davanti al Collegio, in contraddittorio con gli uffici istruttori stessi. Spetta, invece, unicamente al Collegio il potere di decidere sull’esistenza di un illecito e sull’irrogazione delle eventuali sanzioni; decisione che il Collegio assume senza essere ‘vincolato’ alla proposta degli uffici, dopo aver sentito le difese delle parti nel corso di apposite audizioni e avendo a disposizione tutti gli elementi documentali agli atti deprocedimento. In tal senso, va osservato che sulla Comunicazione delle risultanze istruttorie degli uffici il Collegio esprime unicamente una valutazione di non manifesta infondatezza nella fase di invio alle parti, restando libero di modificare, rigettare ma anche di recepire integralmente le proposte in essa formulate.
L’unico vincolo che l’Autorità incontra, a garanzia del diritto di difesa delle parti, riguarda l’impossibilità di introdurre modifiche rispetto alla comunicazione delle risultanze istruttorie comportanti un “mutamento della natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata, con modifica dell’imputazione”, e di contestare nuove ed ulteriori infrazioni. Nulla impedisce, invece, che l’Autorità, “restando all’interno della cornice fattuale degli addebiti mossi alle imprese (…), pervenga ad una definizione giuridica dei fatti contestati diversa da quella iniziale, ovvero ad una diversa ricostruzione giuridico- formale della fattispecie”, non rivenendosi in tal caso alcuna violazione del principio dell’immodificabilità dei fatti (cfr. Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 102, Prezzi del latte per l’infanzia; 29 settembre 2009, n. 5864, Mercato del calcestruzzo). Tale separazione si è tradotta, in concreto, nell’adozione di diverse decisioni in cui il Collegio non ha condiviso le proposte formulate dagli uffici nella Comunicazione delle risultanze istruttorie procedendo: a) in alcuni casi, a qualificare come non grave la violazione delle disposizioni antitrust (caso I710 Usi in materia di mediazione mobiliare, Provvedimento n. 26285 del 15 dicembre 2016; caso I794 Abi/SEDA, Provvedimento n. 26565 del 28 aprile 2017); b) in un altro caso, a ritenere che fossero venuti meno i presupposti di intervento (I791 Mercato del noleggio veicoli a lungo termine, Provvedimeno n. 26519 del 30 marzo 2017); c) in un altro ancora, a sospendere l’audizione finale e a disporre che gli uffici precisassero le contestazioni mosse nella Comunicazione delle risultanze istruttorie, trasmettendo nuovamente tale atto alle parti (caso A480 Incremento prezzi farmaci Aspen, Provvedimento n. 25866 del 9 febbraio 2016).
In conclusione, la funzione esercitata dall’Autorità antitrust in sede di applicazione della legge n. 287 del 1990 presenta i connotati necessari per essere assimilata ad una funzione giurisdizionale, traducendosi in un’attività volta esclusivamente a garantire, in una posizione di neutralità e di imparzialità, la riconducibilità delle condotte delle imprese nell’ambito della legge, al solo fine di tutelare un diritto oggettivo (quello della concorrenza) avente rilevanza generale.
Né può valere in senso contrario la circostanza che l’atto di avvio del procedimento istruttorio è deliberato dal Collegio, poiché la legittimazione a sollevare eccezioni di legittimità costituzionale è stata riconosciuta, nell’ordinamento ante riforma del 1989, al pretore, che esercita i poteri del pubblico ministero in fase istruttoria e quelli del giudice di cognizione nell’emissione del provvedimento (decreto penale di condanna). Secondo la Corte, infatti, ciò che rileva a tal fine è che la questione di legittimità costituzionale venga pronunciata nell’esercizio della funzione giurisdizionale, ossia in vista della definizione del giudizio (sent. n. 1 del 1970 e sent. n. 85 del 1969). Situazione quest’ultima che ricorre senz’altro nel caso del Collegio dell’Autorità, che ha pronunciato l’ordinanza di rinvio in sede decisoria, essendo pervenuto alla determinazione che la questione di legittimità costituzionale è rilevante ai fini della definizione del giudizio davanti ad esso pendente. Vi è, peraltro, un’ulteriore e decisiva considerazione che milita in favore della soluzione sin qui argomentata, vale a dire la circostanza che, ove questo Collegio non dovesse essere ritenuto legittimato a sollevare la questione di costituzionalità, talune leggi, come nella presente ipotesi, verrebbero a essere escluse dal possibile sindacato della Corte.
In effetti, nel caso di specie rilevano una serie di elementi che mostrano come l’accesso al sindacato della Corte sarebbe reso poco agevole, ponendosi la necessità di arricchire i meccanismi di introduzione delle questioni di legittimità costituzionale (cfr. la già citata sent. n. 384 del 1991- sulla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità).
A tal fine è necessario soffermarsi brevemente sull’analisi della condotta oggetto di contestazione e ripercorre le varie fasi del procedimento.
Quanto al primo profilo, nell’ambito del procedimento pendente davanti all’Autorità, la condotta, su cui verte l’accertamento, consiste – come si è già evidenziato – nell’utilizzo strumentale, da parte del Consiglio Notarile di Milano, di atti asseritamente prodromici all’esercizio della funzione di vigilanza, la cui finalità reale sarebbe, invece, quella di impedire ai notai del distretto di Milano, Lodi, Monza, Busto Arsizio e Varese (in particolare, a quelli più performanti) l’acquisizione di elevate quantità di lavoro – ricorrendo alla leva prezzo e/o a modalità innovative di offerta – con l’intento di riportare le posizioni economiche dei singoli notai in linea con la media del distretto, in violazione dell’articolo 2 della legge n. 287 del 1990.
Dopo l’avvio dell’istruttoria, avvenuto in data 11 gennaio 2017 e nelle more dell’adozione della decisione finale, il legislatore ha adottato l’articolo 93- ter, comma 1-bis, l. n. 89 del 1913, introdotto con la l. n. 205 del 2017, ai sensi del quale “Agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica l’articolo 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.
Questa norma e l’interpretazione che di essa è stata sostenuta dal Consiglio Notarile di Milano con l’avallo della Corte di appello di Milano (ordinanza del 6 aprile 2018), mettono in dubbio la competenza dell’Autorità ad occuparsi della questione, escludendo ex ante e in assenza di qualsiasi valutazione circa la concreta finalità perseguita dal Consiglio Notarile l’applicabilità delle disposizioni in materia di tutela della concorrenza. Sicché in presenza di atti funzionali all’esercizio dell’attività di vigilanza sarebbe impossibile per l’Autorità intervenire a verificare se tali atti esorbitino o meno rispetto alla finalità dichiarata.
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